자녀 인도 청구 및 면접교섭의 현실[부장판사 출신 김태형 변호사의 '알쏭달쏭 상속·이혼']

자녀 인도 청구의 현실
유아의 경우
조부모의 면접교섭권

김태형 법무법인 바른 파트너변호사(전 수원가정법원 부장판사)

[파이낸셜뉴스] 대부분의 이혼 소송에는 위자료 청구 소송, 재산분할청구, 친권자 및 양육자 지정 청구, 면접교섭 청구 등이 병합된다. 사실 실무를 하다 보면 재산분할이나 위자료 액수보다 누구를 양육자로 정해야 할지 고민되는 경우가 많다. 양육권 분쟁에 있어 대부분은 서로 자녀의 양육권을 가지려고 하는 경우지만, 어떤 부부는 서로 아이를 키우지 않겠다고 하기도 한다. 양육권에 대해 치열한 다툼이 있었던 경우 법원의 심판으로 양육자가 지정되더라도 상대방이 법원의 결정을 따르지 않는 경우도 많다.

자녀 인도 청구의 현실

양육자로 지정된 사람은 그 양육의 권리·의무를 다하기 위하여 자녀를 자기의 보호 아래에 둘 필요가 있다. 따라서 양육자로 지정되지 아니한 자가 자녀를 데리고 있는 때에는 양육자는 비양육자를 상대로 양육권의 방해배제로서 자녀 인도를 청구할 수 있다. 그러나 미성년자인 자녀라고 하더라도 민법상의 책임능력이 있는 정도의 연령에 달한 때에는 독립한 인격의 주체로서 그 신체의 자유가 보장되어야 할 것이므로 인도청구나 강제집행의 대상이 될 수는 없다. 따라서 만 13세 이상 되는 자녀가 비양육자 보호 아래에 있다고 하더라도 비양육자를 상대로 한 자녀 인도 청구는 현실적으로 불가능하다. 또한 비양육자가 법원의 결정에 따라 양육자에게 자녀를 인도하려 하여도 자녀 스스로 거부하는 경우도 있다. 이는 면접교섭에 관해서도 마찬가지이다. 법원이 면접교섭의 시기, 장소 및 방법을 정해주었고, 양 당사자 모두 이를 이행하려는 의사가 있었지만 자녀가 이를 따르지 않는 경우다. 결국 책임능력 있는 나이의 자녀에 대한 법원의 면접교섭에 관한 처분은 일응의 기준 정도로 남는 경우가 부지기수다.

유아의 경우

다만 유아 인도 청구는 가능하고 실무상으로도 빈번하다. 유아의 인도는 양육에 관한 처분 중 하나로서 부모 일방인 양육자가 다른 일방인 비양육자를 상대로 청구하는 것이 원칙이다. 부모 이외의 제3자가 자녀를 양육하고 있을 경우에는 그 자를 공동상대방으로 하여 자녀의 인도를 청구할 수 있다(가사소송규칙 제99조 제3항). 이 때 제3자는 부모의 한쪽인 상대방이 제3자에게 양육을 의뢰한 경우에만 해당되고, 전혀 관계없는 제3자가 유아를 탈취한 경우에는 양육에 관한 처분에 해당하지 않으므로 민사소송에 의하여야 한다. 예를 들면 비양육자가 면접교섭 이후 면접교섭 시간이 종료되었음에도 양육자에게 유아를 인도하지 않는 경우 또는 비양육자가 유아를 자신의 부모(유아의 입장에선 조부모)에게 맡긴 채 유아를 인도하지 않는 경우에는 가정법원에 유아 인도 청구가 가능하나, 납치범이 유아를 탈취한 경우에는 가정법원이 아닌 민사법원에 유아 인도 청구를 해야 한다.

또한 유아 인도 청구는 친권의 남용에 해당하지 않아야 하므로(대법원 1979. 7. 10. 선고 79므5 판결) 학대받은 아동을 부모로부터 격리 보호하는 경우와 같이 제3자가 정당한 권한에 의하여 자녀를 보호하고 있을 때에는 유아 인도 청구가 불가능하다. 아무리 친권자이자 양육자라 하더라도 유아를 학대하여 그 유아가 적법한 절차에 따라 아동복지시설 등에 입소해 있는 때에는 그 시설을 상대로 유아 인도 청구를 할 수 없다는 것이다. 유아 인도를 명하는 경우 심판이 확정되지 않아도 집행력을 가질 수 있도록 가집행선고를 붙인다. 유아 인도의 집행은 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 이를 강제집행할 수 있는데, 의사능력이 있는 유아가 스스로 인도를 거부하는 때에는 사실상 집행이 불가능하다. 유아 인도 청구를 인용하는 심판 등이 이루어진 다음 정당한 이유 없이 의무자가 유아 인도 의무를 이행하지 않는 경우 가정법원은 당사자의 신청에 의하여 의무자에게 그 의무의 이행을 명하고(이행명령), 이를 위반할 경우 1,000만 원 이하의 과태료를 부과하거나, 30일 이내의 감치를 명할 수 있다. 이혼소송을 진행하다 보면 자녀에 대한 양육권을 주장하며 협의 없이 유아를 데리고 가출하는 당사자를 많이 보게 된다. 이러한 경우 법원은 최대한 빨리 양육 환경을 조사하여 부모 중 일방을 임시양육자로 지정하게 되는데 만약 임시양육자로 지정되지 못한 자가 임시양육자로부터 유아를 탈취하는 경우 임시양육자는 비양육자를 상대로 유아 인도 청구를 할 수 있다.

김태형 법무법인 바른 파트너변호사(전 수원가정법원 부장판사)

조부모의 면접교섭권

자녀를 직접 양육하지 않는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 손자녀와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 예를 들면 이혼 후 비양육자인 부부 일방이 자녀에 대해 면접교섭권을 가지게 되었는데, 그 일방이 사망하였거나 해외에 거주하고 있는 등 면접교섭이 제대로 이루어지지 않는 경우 그 일방의 부모가 손자, 손녀를 면섭교섭할 수 있다는 얘기다.

그런데 조부모와 양육자의 갈등이 매우 심각한 경우에도 조부모의 면접교섭권이 그대로 인정될까? 일반적으로 양육자와 비양육자 사이에 갈등이 심각하다고 하더라도 그 사유만으로 비양육자의 면접교섭권이 제한되지는 않는다. 그러나 조부모의 면접교섭권은 부모의 면접교섭권과 비교하면 권리로서 성격이 약하다고 볼 수 있다. 따라서 조부모와 양육자 사이에 현저하고 명백한 갈등이 있고 자녀가 조부모와의 면접교섭 과정에서 그 갈등에 노출될 수도 있는 경우 자녀의 복리를 고려해 조부모의 면접교섭권이 일부 제한될 수도 있다.

[e-mail] 정지우 기자

※ 저작권자 ⓒ 파이낸셜뉴스, 무단전재-재배포 금지