헌법불합치된 '친족상도례'...박수홍 부친 처벌 가능성은[법조인사이트]

[그래픽]친족 간 재산 범죄 처벌을 면제하는 형법상 '친족상도례' 규정이 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 판단이 나왔다. 헌재는 친족상도례를 규정한 형법 328조 1항에 대해 27일 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이 조항의 적용은 중지되고 2025년 12월 31일까지 국회가 법을 개정하지 않으면 효력을 상실한다. 그래픽=연합뉴스 제공

[파이낸셜뉴스] 가족 간 발생한 재산범죄에 대해 형사처벌을 면하도록 하는 형법상 ‘친족상도례’ 규정이 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 역사 속으로 사라지게 됐다. 1953년 형법이 제정된 이후 71년만이다. 친족상도례 조항은 과거와 다르게 개인화와 핵가족화가 빠르게 진행된 현대 사회와 맞지 않는 제도로 헌법에서 보장하는 형사 피해자의 재판절차진술권이 침해될 수 있다는 게 헌법재판소의 판단이다.

헌재는 “법관이 형 면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정해 대부분 사안에서 기소가 이뤄지지 않고 있다”며 “예외적으로 기소되더라도 ‘형 면제’라는 결론이 정해져 있는 재판에서 피해자의 형벌권 행사 요구는 실질적 의미를 갖기 어렵다”고 밝혔다.

일률적 형 면제는 ‘위헌’…친고죄는 ‘합헌’

지난 27일 헌재는 재판관 전원일치 의견으로 친족상도례의 ‘형 면제’를 규정한 형법 328조 1항에 대해 헌법불합치 결정을 내리면서 적용중지를 명했다. 이를 ‘적용중지 헌법불합치 결정’이라 하는데 해당 조항의 적용은 즉시 중지되고 내년 12월 31일까지 국회가 법을 개정하지 않으면 효력을 상실하게 된다. 따라서 절도·사기·공갈·횡령·배임·장물·권리행사방해를 하면 아무리 친족간이라도 형사처벌을 받게 된다.

최근 국제결혼이 빈번한 가운데 다른 목적으로 결혼을 한 뒤에 배우자의 돈을 가지고 본국으로 도망가는 사례가 많이 늘어나고 있음에도 친족상도례 규정으로 인해 처벌조차 할 수 없어 사회적 문제가 발생한 바 있다. 이런 범죄도 앞으로는 헌재의 헌법불합치 결정으로 처벌이 가능해졌다.

하지만 친고죄 부분은 합헌 결정이 났다. 친고죄란 피해자 등 고소권자의 고소가 있어야 검사가 공소 제기할 수 있는 범죄를 말한다. 즉 가족간 범죄라도 피해자가 고소하지 않으면 처벌하지는 않는다는 말이다. 따라서 가족간 횡령, 사기 등의 범죄가 발생하면 고소권자인 가족 피해자가 고소를 직접 해야만 수사가 진행되고, 수사를 바탕으로 기소돼 재판이 진행되게 된다. 즉, 친족상도례에 해당하는 범죄가 발각되면 피해자가 직접 고소장을 접수해야만 한다. 타인이 고발하거나 제3자가 고소한다고 해서 처벌되지 않는다.

친족상도례는 로마법에서 유래한 제도라 알려져 있는데 가장의 징계권을 널리 인정하고, 법이 가족 내 일에 간섭하는 것은 타당하지 않다는 이유에서 인정된 법리이다. 일본, 독일, 프랑스 등 대륙법계 국가들에선 대부분 친족상도례 법 조항을 두고 있다.

박수홍 부친 처벌은 못해

이번 헌재 결정으로 가장 주목받은 것은 방송인 박수홍씨 사건이다. 지난 2022년 방송인 박수홍씨가 친형 부부를 횡령 혐의로 고소한 후, 박씨의 부친이 “자금 관리를 내가 했다”고 친족상도례를 들고 나오면서 논란이 된 바 있다. 당시 일각에선 형제 간이라도 동거하지 않으면 친족상도례가 적용되지 않기에 친족상도례가 제한 없이 적용되는 부친이 나섰다는 주장이 나오기도 했다.

이번 헌법불합치 결정으로 박씨의 부친에 대한 처벌 가능 여부도 이슈가 됐다. 하지만 헌법재판소법는 단순 위헌 결정이 아니라 위헌 결정의 변형인 ‘헌법불합치’ 결정을 했으므로 박씨의 부친 사건을 소급적용하기는 어려울 전망이다.

헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 ‘있는 날부터’ 효력을 상실한다고 규정하고 있어 위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효가 있지만, 형법에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 효력을 가지도록 규정돼 있다.

만약 헌법재판소의 결정이 '헌법불합치'가 아닌 단순 '위헌' 결정이었다면 상황은 달라진다. 이 경우 형벌에 관한 법률에 해당하는 친족상도례는 소급하여 효력을 가지게 되는데 이렇게 될 경우 친족상도례로 기소되지 않았던 사람들은 모두 기소도 가능하고 처벌 가능성도 높아진다.

이러한 문제를 인식한 헌재는 단순 위헌 결정을 하지 않았다.

위헌 결정의 일종인 ‘헌법불합치’ 결정을 해 형벌 조항에 대한 소급 가능성은 없애고, 앞으로의 적용 가능성만 남겨둔 것이다. 헌법불합치 결정에는 ‘잠정적용 헌법불합치’와 ‘적용중지 헌법불합치’가 있는데 헌재는 적용중지 헌법불합치 결정을 해 헌재 결정일부터 벌어진 친족상도례 범죄를 처벌할 수 있도록 했다. 결국, 박씨의 부친은 이번 헌재 결정과 관계없이 횡령으로 처벌되지 않을 전망이다.

[e-mail] 최우석 변호사·법조전문기자

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